内容摘要：中小企业的投融资法律服务需求具有综合性、基础性、配套性特点，由此彰显出公司法律制度、金融法律制度、知识产权法律制度三者之间的共通之处和在实务中的结合点，因而，从中小企业投融资法律需要的角度，金融法、知识产权法是公司法赖以存在和发展的重要制度环境，金融法、知识产权的特点也深刻苦影响了公司法的特质和发展。

关键词：律师 投融资 公司法 金融法 知识产权法 法律部门学科划分

一、 公司法、金融法、知识产权法律业务交汇的现状

按照大陆法系的传统划分，公司法属于商法，知识产权法属于民法，而金融法则专属一类或者归于经济法之下，概因为三者领域不同，历史发展不同，理念与法律逻辑不同，司法适用规则亦不完全相同，因而在法律部门或者法学的意义上，自然各有畛域，不得混同。然而，理论是灰色的，生命之树常青，法律部门、法律体系之划分并非是绝对的，社会经济文化的发展，带动了法律调整对象的变动，同时，我们律师界的法律实践活动也对这一现象作出了有意义价值的阐释。

公司法律业务是投融资律师的传统业务，公司是投融资的商业组织形式，最近红火的公司法修改和公司登记改革热潮，带动越来越多的社会资本往农林、科领、文化领域进行投资，如农业土地流转、林权抵押贷款、植物新品种申请与保护、知识产权质押融资等，为律师带来了大量的公司法、担保法、金融法、知识产权法，乃至土地法、农业法、林业法、等专业知识。传统的担保公司民间金融的逐步规范化和证券法修改，同样引起了各种投资机构的进一步发展，私募基金数量越来越多，也使得律师的公司法业务、合伙企业法业务、证券法业务等呈现井喷，投融资过程中的风险管理问题、公平公正问题、金融创新问题等，在公司法、知识产权法、金融法方面都向律师们提出了严肃的课题，传统意义上的单一法律专业已经很难适应需要。我们围绕中小型企业的战略发展和投融资需求，创造性地把公司法、金融法、知识产权法有机地结合在一起，为企业提供基础性、配套性、综合性的法律服务，比如帮助企业确定投资方案、股权结构，然后起草章程、注册公司，筹备股东会、董事会、监事会，担任会议秘书，为其高管讲授企业战略发展、企业管理、企业文化知识，以及建章立制、法律培训等，以上过程中，既有法律业务，也有与法律相关的边缘性业务即企业管理学知识，个别企业还要亲自为他们担任董事或者高级顾问而非单纯的法律顾问等，从而更有实效地规范企业运行、优化企业战略管理。为了适应这种业务特点，我们设计了专用的电子卷宗、格式化流程、办公信息系统等团队作业载体。

法律业务兼有公司法、知识产权法、金融法三个方面的专业知识和实务技能，为客户提供“一条龙”式的法律帮助、咨询、论证、代理，并与会计师、税务师、企业培训机构等共享民商法智慧和法律理念，重在三者的结合，因而具有明显的基础性、配套性、综合性，根据这一特点，我们把这种法律业务的特点称为“三结合”。需要说明的是，所谓“三结合”并不仅限于法律部门或者学科意义上的公司法、知识产权法、金融法，与此相关的公司登记显然属于行政法律事务、知识产权授权中的法律事务也具有突出的行政法特性，金融监管过程中也存在不少的行政法律问题，还有，上述三个领域内的刑事问题混杂其中，如公司犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪等，普通的刑辩律师往往对其中的专业性问题不甚了了，而流于刑事程序之辩，因此，我们目前扩展到公司、金融、知识产权领域的民商法、行政法、刑事法，即从三法合一扩展到三个领域的法律业务之结合。我们在做非诉讼业务时，要把刑事法律风险作为投融资法律风险的重要问题予以充分研究和提示，以更好地保障经营合规，维护客户的权益，实现投融资领域的法治和公平正义。

二、 “三结合”法律业务的专业结构

    (一) 公司法律之维

三结合的依托是公司法，这首先来自我们对中部地区特殊情况的判断。许多企业尤其是中小型民营企业，股权结构不合理，家族企业色彩浓厚，隐名股东现象突出，公司制与合伙制不分，内部治理水平低下，“三会”不完善，民主决策流于形式，管理性浪费严重，人才意识淡薄，控股股东与公司的资产混同、甚至人格混同现象严重。上述现象直接造成的恶果就是一些企业社会责任意识差，诚信水平低，职工民主权益不能落实，财务报表和信息披露的可信度不高，投资机构、贷款银行望而却步，这已经成为当前妨碍企业融资和发展的主要原因。从根本上看，法人治理是公司法的核心问题，也是大多数经济乱象、经济违法犯罪的重要根源。因此，律师通过公司设立、公司治理、公司清算、公司诉讼等法律业务，帮助企业厘清关系、优化结构、规范运作、科学管理、合规经营，是一项非常重要的基础性法律服务，也是解决其他许多法律问题的重要前提。

虽然公司仅是现代商业组织形式的一种，但它是最重要的一种，因为在实体经济领域，公司永远都是最重要的商业组织形式，而实体经济是社会经济的主体，金融永远是为实体经济服务的，而其有组织类型如合伙、信托、基金份额、资产管理等，但莫不以此为参照并加以损益而成。公司本身也是金融活动的一种最重要的组织形式，而投资、融资、财富管理又是设立公司时一种重要的考虑因素之一，现代市场经济体系中，任何公司都不可能脱离特定的金融环境而独立存在。“作为商事活动的一种工具，公司形态之所以受到广泛的青睐，其深层次的原因是融资方面的考虑”““ ”通过公司形态，无论是初出江湖的创业者，还是在业内已享有一定声望的公司管理者，都可以综合运用大量的融资工具和结构，以筹集他们需要的资金，从而最为有效地发展壮大公司。与此同时，在管理和分散财务风险方面，公司形式也是效率极高而且行之有效的一种机制”[③]

    (二) 知识产权法律之维

在现代投融资活动中，知识产权不能缺位，知识产权投融资是公司法制和金融法制的基本元素。要么把知识产权装入企业资产体系、股权估值中去，要么把知识产权作为企业战略的支点和战略竞争的杠杆进行操作。知识产权既是投资的主要内容之一，也是财产担保的基本种类。中西部地区之所以对知识产权不重视，主要原因是大家对知识产权风险和价值的认识不一。实际上，只要措施得当，知识产权风险是完全可控的，一是政府加强审查，二是司法与行政结合，加大保护，三是企业加强自身知识产权管理，四是发达成熟的中介组织和知识产权律师，五是通过商业化运作，消解知识产权的法律冲突与纠纷。如某客户单位因其专利权被侵犯而提起民事诉讼，一审立案后被告向国家知识产权局申请宣告专利无效，申请被驳回后，被告又提起行政诉讼，经过行政诉讼两审，涉案专利的有效性得到维持，然后民事部分恢复审理，一审判决被告侵权成立，被告又提起上诉。我们接受委托后，遵循“三结合”的理念，为企业提出的法律意见是，在很多情况下因实际条件所限和司法环境问题，专利诉讼未必能完全实现维权目的。再者，侵犯专利权的法律后果只有民事责任和行政责任而无刑事责任，导致专利法的威慑力不够，但是如果把技术的优势体现在企业的品牌上，通过企业申请注册商标和提高产品质量、性能，并持续进行宣传与营销而培育成名牌，那么，他人如果假冒商标，则可以依刑法治罪，效果就会更明显。而且，品牌一经形成，就会产生品牌附加价值，在根本上保护企业的知识产权，从而把专利法与商法有机地结合起来。我们并建议，专利权除了可以用于生产经营，还可以通过质押贷款等方式进行投融资，又告知企业还可以依据其二十余项专利技术，申请高新技术企业认定从而争取税收方面的优惠政策，或者申请解决贷款贴息和工业结构调整补贴等。律师又建议企业把新项目单独设立公司，以原企业为发起人，并邀请上下游客户共同出资，设立新公司，从而有效隔离高科技项目的风险，并使企业集团化发展。通过一系列的咨询、建议和企业运作，最终企业的视野更开阔了，消除了对专利侵权官司的不切实际的想法，促成专利诉讼和解，同时，还解决了企业的融资问题和战略发展问题。因此，公司投资、金融领域高不开知识产权元素，如果说公司投资框架下的股权主要来自于法律行为的创设，那么，知识产权源自于“创造”这一事实行为。如果说股权是对社会财富的再造的话，那么，知识产权则直接参与社会财富的创造。

    (三) 金融法律之维

发挥股权和知识产权的资产价值和信用价值，使股权和知识产权充分流动起来，既是公司投资问题，也是知识产权问题，同时，还是金融界关注的问题。股权与金融结合的结果就是，股权的拆细与标准化即证券，知识产权资本化的结果也是一种金融产品。从证券法的历史发展也能看到，商法体系形成之时，并无专门的证券法，20世纪20年代美国爆发股市危机后，证券作为独立的财产形态得到重视，证券法逐渐成为商法的一个组成部分。但是不久，自英国制定金融服务法以后，各国开始放弃证券法模式转而制定更加统一的金融投资法、金融服务法，可见，证券法在现代法律体系中最为变动不居，既是对传统民商法律体系的补充，又支撑并逐渐融入更高品质的金融法律体系。目前我们在给客户提供投融资法律服务时，除了利用林权抵押贷款、知识产权质押贷款以外，还帮助其规范公司治理，优化资产结构，尤其是其中的知识产权、股权、金融资产，并先后为三家企业提供“新三板（NEEQ）”方面的法律服务。就此，对公司法、知识产权法、金融法的综合运用发挥了相当重要的作用。

三、 关于“三结合”专业结构之学术评价

（一）经济学的角度

著名经济学家保罗·萨缪尔森提出，“在一个开放的经济中，促进经济增长应确保其商业对国内外投资者具有吸引力，因为这些投资者在整个世界经济中拥有广泛的投资机会。政策的最终目的是在生产率高的各部门和各环节上保持高储蓄率和高投资率，并确保企业能采用最先进的实用技术。达到这些目标需要做到：建立一个稳定的宏观经济环境；确保有形投资和知识产权得到可靠的产权保障；实现货币可自由兑换，以便投资者能够将其利润顺利汇回本国；保持对该国政治经济稳定的信心”[④]如果用以上经典论述来总结律师法律业务之三结合，应当是最直观不过了，所谓“商业”主要是指实体经济，所谓投资者应是指“私人投资者”，所谓储蓄、“货币可自由兑换”问题，当然主要是金融问题；所谓“确保有形投资和知识产权得到可靠的产权保障”恰恰与我们所讲的公司、知识产权领域相对应，所以，从法律角度来看，以上经典理论可以直接翻译为，促进经济发展的政策相关法律制度，主要的就是公司制度、知识产权制度，金融制度。

被誉为“全球管理大师”的日本大前研一在其著作《大资金潮》中针对二十世纪的宏观经济政策为何在二十一世纪“一再失手”“时认为，当前的经济具有全球化、数字化、复合化[⑤]三个特征，全球化、数字化自不待言，而他所称“复合化”即是指“随着金融工程学的发达，利用杠杆操作的个人仅凭手中的资金也可与强大的对手一决胜负”[⑥]“”是错觉也好，是虚构也好，游资的的确确从全世界各处奔了过来。这就是复合型经济“，与利率无关。换句话说，银行作为经济润滑剂的时代也将终结”[⑦]因而，“今后，若不能理解所谓经济的复合化，不能积极主动地提高自己公司复合化程度的经营者是无法生存下去的”“”反之，不管你的经营体制如何健全，一旦市场认为你的公司没有发展前途可言，那么股价是无论如何都不会上涨的。“显然，在复合型经济中，由于海量的游资，其实还有大量的民间资金，都在银行体系之外进行着频繁的“金融”与投资活动，可见，这种投资管理公司，既涉及资金募集、投资管理问题因而与公司法不可分，同时，本身也是一种金融现象，涉及到金融系统风险问题和监管问题，因而也涉及到金融法，当然，这种复合型经济之下的公司的知识产权的保护是不言而喻的，因为，所谓“市场认为你的公司没有发展前途”，显然这是一种的品牌价值和市场声誉问题，因而，离不开离不开知识产权法的元素。

（二）法学的角度

公司、知识产权、金融法律业务之所以能够“结合”成为一种律师专业模式，从根本上看是因为股权、知识产权、金融资产三者之间存在共通之处——无形性。在大陆法系传统的法律分类中，知识产权被称谓“无形财产”，但在英美法系中还有一个与之近似的名词即“无形资产”，如英国著名律师、金融法教授菲利浦.伍德在其名著《国际金融的法律与实务》中就把股权、知识产权、金融资产统称为“无形资产”，台湾地区王文宇先生《金融法》也称“所谓金融资产系无形资产之一种，而其表彰未来利益的请求权则系针对未来的现金收益而发”[⑧]“金融市场中所流动交易之‘标的’多半系无形资产”[⑨]从金融学的角度，现代货币并非“实物货币”，而是信用货币，因而现代金融资产具有无形性，“前者本身具有价值，可以被看做‘有形’的实物，可以在不同经济主体间流动。在一个时点上，一个社会实物货币的数量是一定的，只能在问题既定前提下在不同经济主体间进行分配，但不可能通过银行创造的办法使货币问题增长。而后者则完全以信用作为支持，在现代信用货币体系下，货币一般以国家信用作为支持，全部由中央银行与商业银行创造，所有信用货币都是在银行‘账面’创造出来的，并不需要相应的实物货币作为对应。社会经济主体包括个人持有的货币是由银行体系创造出来的，不存在其他方面的货币来源。在信用货币年代，必须摒弃将资金看做一种‘实物’的观念，对信用货币的理解应遵循货币创造规律。如果仍然套用实物货币下的观念分析信用货币社会中的问题就很容易形成错误理解”[⑩]。国人由于法律传统缺乏，重实质甚于形式，重实体甚于程序，对股权、知识产权、金融资产等法律拟制的概念性财产比较陌生，对此三个领域内的公平正义问题更缺乏关注和认识，公平、平等、自由、效率等原则往往通过风险转化为损失和纠纷之后才能显性化，而在许多场合下已经为时已晚。正是由于上述特性，三个领域的经营活动均受产业政策、金融政策、科技政策的影响比较大，也引起了法律适用方面、法律风险识别方面的不同特点，呈现出突出的政策性特征，也可以说，由于政策不同，公司法律、金融法律、知识产权法律的特质不同，相应的法律事务亦不同，需要法律从业者要及时了解政策，判断其对法律事务的影响，同时，法律人要敢于从法律角度对政策进行评判现代市场经济和社会结构决定了，金融法律制度、知识产权法律制度是公司法赖以存在的重要制度环境，金融活动及金融法律制度、知识产权及相应的法律制度都在不同程度地影响着公司法的特质和发展。

其实，在学术领域，“三法合一”的做法已有尝试，如英国剑桥大学法学院费伦女士著《公司金融法律原理》就把公司法、证券监管、信用与担保方面的法律理论统合在一起，其《中文译本序言》就此指出“它对公司金融的集中关注，使其能够将这三个不同的法律领域有机整合成一部著作，并以系统全局的眼光来开展研究”[11]

四、 “三法合一”专业结构的功能

相对于传统的诉讼、法律维权功能而言，“三法合一”的专业结构，有利于发挥以下法律服务的功能：

(一) 全面防范法律风险

现代企业风险的主要特点是：1、风险系数特别高，涉及经营管理的方方面面；2、具有传递性，与其合作伙伴、产品（服务）上下游、甚至金融服务机构的风险紧紧连在一起；3、具有突发性；4、具有可控性。因此，均有必要建立严格的内部控制制度。目前企业常见的内部风险，包括1、公司治理结构质量较差，企业管理机系不完善；2、流程缺乏规范化、标准化；3、风险控制与分散的规定过于原则，缺乏操作性；4、法律风险。 那么， “三结合”的专业结构有利于帮助中小型企业更有效地防范法律风险。中小企业的股东往往同时担任公司高管，因而常常混淆股东会和董事会的关系，为以后的公司决议效力纠纷留下祸患。再如，公司登记问题涉及到公司法、公司登记管理条例，同时，如果以他人有一定知名度的商标中文字部分作为自己的企业字号并突出使用，则构成商标侵权，即使没有突出使用，也有可能涉嫌不正当竞争，此时公司法与知识产权法问题交织在一起。

(二) 分享法律智慧

律师利用法律和政策提供的建构性知识，为企业经营发展提供建议和方案，可称之为“分享法律智慧”，此乃律师与法官及法学家的不同之处。法官受制于立法水平和司法运行机制，真正的创新提很少的，而法学家们关注的更多的是理论研究，而非法律实务。只有律师可以把理论研究直接运用于法律实务，通过业务流程、法律文本、法律方案的设计，把最新的理论观点转化为实务，一旦发生纠纷，则在法律并不完善的情况下，按照当事人“意思自治”的原则，对于当事人文本、证据中相关约定条款，法官同样可据以作出裁判。

如投融资项目的组织形式问题，注册合伙企业或者公司存在大区别，一般而言，对于人数少、业务风险不大的，可注册为合伙制企业，如此可以节省税负，且经营灵活；但是如果人数较多，规模较大，管理复杂，风险往往也比较大，则往往会考虑注册为有限责任公司或者股份有限公司，因为存在着成熟的公司法条款可资引用，发生纠纷后法律保护机制也比较完善，但是其中也存在着弊端即双重征税问题。再如，一般情况下划拨土地不能转让，但是拥有划拨土地使用权的公司股权是可以转让的，通过转让股权也能在一定程度上起到变更土地使用权的效果，那么是否会产生名为股权转让，实为非法转让土地使用权之刑事法律风险呢？这是需要研究的。再如，一项技术是否必须申请专利保护呢？对于那么极易仿冒的如常见的机械制造领域尤其是该领域中的实用新型技术之类，适于公开申请专利保护，虽然保护期较短只有十年，但是在该期限内，可以依法垄断，而化工医药领域的一些新产品或制造方法等，非经大量研究和实验，极不容易掌握，但是如果发明人公开申请专利，则增大了被他人仿冒的机率，而且专利期限届满后专利技术将成为“公有”，因此，对某些技术不公开申请专利保护而适用商业秘密制度反而更有利于保护智慧投资。

(三) 培养法律理念与法律思维

朱镕基前总理曾经说过，“律师是不要工资的经济警察”。“三结合”律师通过具体诉讼案件、非诉讼法律服务、以及培训等等，提升人们对法律的尊重，使之充分认识到企业经营、投资管理、技术问题中的法律元素。使之认识到，在最商业化的领域，最需要合规经营，并充分利用法律智慧，非此不足以防范风险；防范风险不但要防别人，更重要的是防自己，从“慎独”的角度看，“多行不义必自毙”，人最难的不是战胜别人，而是战胜自己、超越自己。

如何培养法律思维？在最根本上，是需要公平正义之心，《论语》有云，君子坦荡荡，小人常戚戚。我们应当秉承正义之心，将一己之利与社会责任、家国情怀联系在一起。所谓公平，是人们通过法律学习、经历之后形成的一种意识、习惯、情感倾向，比如尊重事实、保存证据、遵循程序、法律面前人人平等、尊重权利、履行义务、不滥用权利、诚实信用等，总之，法律规则为我们提供行为指引和安全感。人们只有把法律融于生活之中，即自觉地用法律的模式来分析、约束、选择自己的言行甚至思想，所有的法律技能、方法等，才能在此基础上得以展开，世上没有凭空产生的技能与方法。律师通过与当事人、有关利害关系人分享法律信仰和法律智慧，培养其法律思维，增强他们对法律和法律职业的认同，律师相当于吃百家饭、穿百家衣的修行者，通过“受人之托、忠人之事”，广结法缘，践行律师的职业价值，与社会分享法律信仰。

通过对以上不同领域法律业务的剖析，笔者的意思是，为了在最商业化的领域彰显神圣的法律精神，照耀法律公平、自由、平等、理性之光，公司法、金融法、知识产权法其中的相通之处和结合点应当得到重视，至于是一种巧合呢？还是固有的逻辑使然？笔者宁愿相信后者，因为当代金融制度和知识产权制度的走向，在深刻地影响着公司法制度的特质和走向，这种现象应当引起重视。

[①]作者唐有良，中华全国律师协会公司法专业委员会委员、知识产权专业委员会委员，原河南省律师协会公司证券业务委员会主任，河南博云天律师事务所主任。联系方法：15890162121， E-mail: tangyouliang@188.com

[②]作者冯俨祯，河南博云天律师事务所高级合伙人，联系方法：15838050881，E-mail:fengyanzhen@126.com

[③] 【英】艾利斯.费伦著，罗培新译《公司金融法律原理》，北京大学出版社2012年3月版,中译本序言部分。

[④]摘自【美】保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯 著，萧琛译 《萨缪尔森谈金融、贸易与开放经济》，商务印书馆2012年1月第1版，第181页

[⑤] 参见张真译，糜玲校译：【日】大前研一 著《大资金潮》，中信出版社2012年11月第1版，第098-112页。

[⑥] 张真译，糜玲校译：【日】大前研一 著《大资金潮》，中信出版社2012年11月第1版，第109页。

[⑦]张真译，糜玲校译：【日】大前研一 著《大资金潮》，中信出版社2012年11月第1版，第112页。

[⑧] 王文宇主编：《金融法》，无照出版有限公司2004年10月版，第2页。

[⑨] 同上，第6页。

[⑩]李斌、伍戈 著：《信用创造、货币供求与经济结构》，中国金融出版社2014年12月第1版，第71页。

[11] 【英】艾利斯.费伦著，罗培新译《公司金融法律原理》，北京大学出版社2012年3月版,中译本序言部分。