《政府投资条例》下的工程垫资问题

（基础建设法律事业部 杨菁英）

2019年5月5日国务院公布了《政府投资条例》，自2019年7月1日起正式施行，至此，距该条例征求意见稿的发布已经过去了9年，堪称“九年磨一剑”。其第二十二条“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”的规定，引起了广泛的热议。

一、国家不同时期对垫资的规定

1．1996年，原建设部、国家计委、财政部发布《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》（下称“1996年通知”），根据该通知，任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同。对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫款施工。施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家货款的方法转嫁由此造成的资金缺口。

该通知是国务院相关部门就垫资问题联合下发的首个规范性文件，并规定了相关的行政处罚，且不局限于政府投资项目，适用于全部建设工程领域。

2．然而，建设工程领域垫资情况由来已久，情况复杂。实践中垫资屡禁不止，以致于2004年最高人民法院颁布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（建工解释一），该解释第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”

据此，很多人认为，垫资在我国是可以合法化的，明确约定的垫资条款也应当获得法院支持。

3．2006年，原建设部、国家发展和改革委员会、财政部、中国人民银行又联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》（下称“2006年通知”）。该通知明确规定政府投资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行建设，不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件；严禁将此类内容写入工程承包合同及补充条款，同时要对政府投资项目实行告知性合同备案制度。同时，其也规定了较为严格的处罚措施。

此通知表明，政府投资项目仍然不允许垫资，但由于该通知效力较低，政府投资项目垫资虽然“违规”，但并不“违法”，不影响合同的效力。司法实践中，部分法院判决中也认为该通知的等级效力低，非法律和行政法规，不影响合同效力。

4． 2019年7月1日，国务院开始实施的《政府投资条例》第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”

可以看出，与1996年通知相比，2006年通知和国务院的《政府投资条例》均缩小了禁垫资承包工程项目的范围，即仅限于政府投资项目。但《政府投资条例》以行政法规的形式将政府投资项目中的施工单位垫资列为禁止性规定。

二、垫资如何认定？垫付多少比例可以认定为垫资？

垫资，顾名思义，就是垫付资金。但是垫资并未有规范性法律文件作出明确定义。最高人民法院在（2017）最高法民申4260号民事裁定书，作出了如下理解：“垫资承包施工，是指在工程项目建设过程中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完毕后，再由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式。”

实际中，垫资可以分为两种类型：

1. 未全额支付工程预付款。工程预付款是发包人为解决承包人在施工准备阶段资金周转问题而提供的协助，如承包人在施工准备阶段为准备进场而采购水泥、钢材等大宗材料或者租赁大型机械设备等所必需的费用，发包人未能全额支付的部分即为垫资款。

2. 未按月支付工程进度款。

这里存在两种情况：

(1) 发承包方按照完成一定工作量或者形象进度作为支付周期，如承包人每完成1000万工作量或者每完成3层施工作为一个付款周期；

(2) 发包人按月支付工程款，但仅支付上月完成工作量一定比例，而非全额支付的。

那么到底支付多少比例才算垫资呢？

《建设工程价款结算暂行办法（试行）》规定：“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款。”

因此，参照该规定，如果进度款低于当期已完工程进度计量款的60%，就可能构成“垫资”。

需要注意的是，该《建设工程价款结算暂行办法（试行）》自2004年颁布至今，虽经多次征求修改意见稿，但至今仍未出台。这也可以窥见我国建设工程结算领域问题之复杂。

综上，《政府投资条例》中政府投资项目禁止垫资的规定，对建设工程领域垫资这一顽疾，政府给予了一个态度。但是在广大的非政府投资项目中，垫资这一问题，还将继续存在。如何突破垫资困境，这寄希望于建设工程行业自身的发展完善和未来法治的进一步发展。